北京拆迁律师网-拆迁安置-法制日报近日对张兴奎律师的报道（四）

　　随着城市化进程的加快，城市原有土地已经不能满足需要。于是，城市政府通过回收、收购、置换、征用等方式将一些些土地进行前期开发并储存起来，择机供应。这就是通常所说的土地储备。

　　2007年11月19日，国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》。此办法出台伊始，就曾受到业界质疑。实实践中因土地储备而引发的政府与被征收、被拆迁人的冲突，亦饱受诟病。

　　已经有十余年历史的土地储备制度利弊何在？是否如律师所言涉嫌违法？城市发展过程中如何进行土地配置才公平合法法？本报从今天起，推出“审视现行土地储备”系列报道。

　　在一份寄给全国人大常委会、名为“对土地储备制度和《土地储备管理办法》进行合法性审查的建议书”中，张兴奎律师从法律角度一一进行了详细分析。

　　提请合法性审查的建议书理由之一是：意在加强土地宏观调控的《土地储备管理办法》违反了宪法、立法法、物权法、土地管理法等多部法律关于“公共利益”的规定。

　　宪法、物权法和土地管理法都强调征地须符合“公共利益”这个前提。宪法第十条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；土地管理法第二条规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿；物权法第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

　　但实践中，土地储备大部分是进行商品房开发。实施在物权法之后的《土地储备管理办法》竟没有将“为了公共利益需要”作为土地征收的前提。张兴奎表示：“如果征收时土地用途无法确定，公共利益很难界定，则违反了上述法律规定；若已明确为公共利益性质，则储备制度就是多此一举。”

　　立法法第八条规定，下列事项只能制定法律：(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。

　　张兴奎告诉记者，土地储备制度涉及的是土地、房屋等民事基本权利，不仅有对非国有土地的征收，还有对房屋等地上建筑物的征收。按照立法法规定，以国家名义和国家强制力进行的征收都必须由国家基本法律予以规范和调整，而不能由部门规章和地方政府规章强行规定。

　　张兴奎认为，土地管理法规定的土地征收制度的立法原义是为了满足“单位和个人进行建设”用地需求，是基于项目建设而征收土地，是“因建而征”；而土地储备征收的目的是“为卖而储”，是为了储备土地继而进行拍卖、出让，有的并没有建设项目，也没有建设单位和个人。

　　土地储备制度也严重冲击了土地管理法的实施。土地管理法第三十七条规定，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续两年未使用的，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。显然，土地储备中心征收的土地，按规定也应在两年内予以开工建设，否则依法应无偿收回。但由于大部分城市的土地储备中心和土地管理部门是两块牌子一套人马，上述法律规定在土地储备面前成了摆设。

　　张兴奎认为：“如果严格执行法律规定，储备期限将因为过于短促而失去制度设计的本来意义；如果无视法律的规定使征收的土地长期储备，待价而沽，政府及其设立的土地储备机构就有了超越法律之上的特权。”

　　此外，土地储备管理办法还违反现行的《城市房屋拆迁管理条例》规定。因条例第七条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案等。

　　由于土地储备机构没有具体的可以建设的项目，按规定不可能取得房屋拆迁许可证。但是由于政府的干预，地方拆迁管理部门就直接把拆迁许可证颁发给了土地储备中心，或者是土地储备机构绕开《城市房屋拆迁管理条例》的规定，通常采取强制拆迁手段来获取土地。

　　2007年11月19日，国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》，重点在于“完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力”。由此可见，土地收购储备制度只是作为土地市场调控与管理措施。

如果说这个制度体现了政府对土地使用的调控职能，那么政府扮演的就应该是市场的裁判者、守夜人的角色。张兴奎认为，现在的土地储备制度是政府抛开调控者的定位，直接介入房地产市场和土地市场，成为牟取市场利益的参与者。