（一）理顺现有规定中的不当之处

土地承包经营权实行意思主义应如何救济？是民事诉讼程序还是行政诉讼程序？笔者认为直接设立物权的土地承包经营权合同应定性为行政合同，故应当通过行政诉讼解决，不同意按民事诉讼方式。行政登记确认证书是最终的确权证书，当然也应通过行政诉讼解决。设权合同以外的其他土地承包经营权流转合同完全符合民事合同的要件，故应走民事诉讼程序予以审理。据此笔者建议取消2005年7月29日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第一款第（一）项“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷”的规定。同时建议取消最高人民法院2008年4月1日关于《民事案件案由》把土地承包经营权确认纠纷列在二级案由的规定，因为行政登记并核发权属证书就是对土地承包经营权的最终确认，确认权在行政登记机关，不能用民事审判的司法权取代行政权。因登记产生的纠纷，只有通过行政诉讼程序审理。北京拆迁律师  拆迁律师

（二）不同情形起诉的处理建议

 1．行政合同单独起诉的处理。笔者前已述及设权合同应属行政合同，因其产生的争议也理应走行政诉讼审理，合同效力及处理必须经司法审查。应充分发挥行政诉讼对行政管理活动的外部监督功能，基于行政合同系受公法与私法双重调整的特殊行为，并针对强制性与任意性并存的权利义务内容，要以行政合同的合法性审查为重点，允许行政机关作为原告提起诉讼，全面审查双方行为的合法性。

2．土地承包经营权行政登记单独起诉的处理。土地承包经营权行政登记纠纷走行政诉讼毋须争论。根据《物权法》相关规定的内涵，因土地承包经营权登记引起的行政诉讼，也应首先审查土地承包经营权合同的合法性，因为其系物权设立的直接依据，是行政确认的基石，直接影响行政登记合法性的审查判断。其次应慎用撤销权，以维护我国基本土地制度的稳定性。

 3．设权合同与土地承包经营权登记一并起诉的处理。设权合同与土地承包经营权登记都应当走行政诉讼，一旦承包方一并提起行政诉讼时，可以分别审理，也可并案审理。但分别审理时土地承包经营权登记案件须以设权合同行政案件为依据，因为设权合同违法无效，行政登记必然违法无疑。

4．经登记的土地承包经营权流转纠纷的处理。土地承包经营权的流转，登记与否出于当事人的自由选择（非要式性）。若当事人要求登记后引起的行政登记纠纷当然走行政诉讼。司法审查时要注意此种登记对当事人及善意第三人实体权利义务的影响有别于土地承包经营权的设立登记（初．始登记）。此种行政登记即使被撤销，也只是恢复到双方的物权流转未经登记的状态而已，即仅有不能对抗善意第三人的效果，行政诉讼只起到能否阻却流转对善意第三人的对抗作用，即登记对抗主义，物权流转与否完全按双方合法的流转意思表示进行判断。

5．单独对土地承包经营权流转纠纷起诉的处理。没有登记的流转纠纷走民事诉讼易理解。但即使当事人要求登记，也经过行政登记，物权流转全依双方的合意进行，单独对土地承包经营权流转纠纷起诉的处理也应当按照民事诉讼进行。笔者同意《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（三）承包经营权流转纠纷”的规定，应走民事诉讼程序予以解决。

6．流转合同纠纷与流转行政登记一并提起起行政诉讼的处理。笔者认为这种情况不能合并审理，因为行附民仅指行政裁决，法律依据：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”笔者更不认同民事附带行政案件审理的提法，因为刑事附带民事有刑事诉讼法及其司法解释为据，行政附带民事有行政诉讼法司法解释为支撑，但民附刑于法无据。从法理上讲，民事也不可能附带得了行政。故此类诉讼只能分别各自按照合同法和行政法进行，互不影响。也无须一案先中止，等到另一案审结。以免浪费司法资源，降低司法效率。

近几年来土地承包经营权案件呈现不断增多的趋势，之所以在司法审查中出现民事与行政的争论与困惑，与《物权法》的制定基本由民法专家集中参与，行政法专家参与的过程是很少的不无关联。虽然《物权法》总体上可以归入私法的范畴，但是在公法私法相互交融的现实情况下，《物权法》确立的规范并不完全限于私法领域，也涉及了诸多行政法领域的重大问题。然而，《物权法》历经八次审议，几乎没有行政法学者深入持久地参与立法过程。这导致《物权法》中行政法条款的设计基本上由民法学者所主导，由于民事法与行政法的理论差异，民法学者对这类条款背后的行政法原理难以透彻掌握的情况下，往往按照民法学者的见解来规定具体内容，并从民事法和民事程序的角度来理解行政法条款与民事法律规范的衔接。[5]这就不可避免地导致忽视行政法原则和制度在《物权法》的运用。而《物权法》与相关行政法的脱节是《物权法》制定的一大缺憾。这导致只要行政诉讼对有关物权的行政登记予以撤销、改变，则意味着以登记为公示方法的物权变动将回归到原有状态，从而使物权的享有者获得物权法上的保护力度大打折扣。笔者通过写作本文，探讨司法实践中越来越多的土地承包经营权案件，以期进一步完善我国对此类案件的司法审查。

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